La gestación subrogada es contraria al orden público español: STS 1626/2024 de 4 de diciembre

La reciente sentencia refuerza la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera los contratos de gestación subrogada contrarios al orden público español, por atentar contra la integridad física y moral de las mujeres gestantes y la infancia.

Analizamos la última sentencia del Tribunal Supremo relativa a la gestación subrogada, en la que el Tribunal se manifiesta sobre la imposibilidad de reconocer una sentencia extranjera por la que se establecía la filiación de dos niños en virtud de un contrato de gestación por sustitución adoptado en Estados Unidos, al considerarlo contrario al orden público español.

De esta manera, el Tribunal Supremo refuerza su jurisprudencia al respecto y se enfrenta al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en virtud de la cual puede inscribirse el nacimiento de los niños y niñas nacidos por gestación subrogada presentando la resolución judicial extranjera en la que se determina su filiación.

HECHOS

En 2019, los actores (C. y B.) celebraron un contrato de gestación subrogada con E. (la madre gestante) y su marido en Texas, EEUU. En julio de 2020, un Juzgado de Texas dictó sentencia acordando la “validación” de ese contrato y que C. y B. serían los progenitores de cualquier niño o niña que E. diera a luz. También se acordó el derecho de C. y B. (i) de custodia y acceso al bebé de manera inmediata tras su nacimiento, (ii) a elegir el nombre, y (iii) de tomar cualquier decisión con respecto a su salud.  

Tras el nacimiento de dos niños, éstos fueron inscritos en el Registro Civil de Texas, haciéndose constar como progenitores a C. y B. Asimismo, en noviembre de 2020, el mismo Juzgado dictó una sentencia que confirmaba su paternidad.

Una vez en España, en octubre de 2021, C. y B. presentaron demanda por la que se solicitaba el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia para así ser reconocidos como progenitores de los niños.

Sin embargo, tanto en primera instancia como en apelación, las pretensiones de los actores fueron desestimadas, al considerar que el reconocimiento de la sentencia extranjera era contrario al orden público, siendo ésta una de las causas de denegación del reconocimiento de una resolución extranjera, en virtud del art. 46.1, apartado a), de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Fue por ello que C. y B. interpusieron recurso de casación, alegando los siguientes motivos: la vulneración de los principios de desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y de no discriminación, así como el principio superior de protección de los menores.

LA DECISIÓN

  • El principio de desarrollo de la personalidad

En el recurso se alegaba que la inadmisión de la inscripción de los niños en el Registro Civil como hijos de los recurrentes les colocaría en una situación de vulnerabilidad y exposición, dejando al descubierto una circunstancia esencial para su nacimiento sobre la que no tienen por qué informar si no lo desean, quedando marcados en caso contrario, cuando desde su gestación viven en lo que la jurisprudencia ha calificado como “relaciones familiares de facto”.

Señala el Tribunal que la cuestión suscitada no es la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento de una decisión ya adoptada en el extranjero y, por tanto, si ésta puede desplegar sus efectos en el sistema jurídico español; en concreto, la determinación de la filiación.

En ese sentido, en aplicación de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán cuando sean contrarias al orden público. Y, según ha establecido la jurisprudencia constitucional, ese orden público lo integran los derechos fundamentales y los principios constitucionales (STC 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4), entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del niño o niña (art. 15 CE) y el respeto a su dignidad (art. 10.1 CE).

Así, el TS manifiesta que la maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y de la infancia, pues son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano; priva a los niños y niñas de su derecho a conocer su origen biológico, reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño; atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a tratamientos hormonales para conseguir quedarse embarazada; y puede afectar también a la integridad física y moral de los niños y niñas, dada la falta de control de idoneidad de los comitentes.

Y continúa diciendo, apoyándose en la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que el orden público es incompatible con que la generalización de la adopción y los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y de la infancia, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificándoles, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocios con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que sólo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paternofiliales.

Termina el Tribunal señalando que el ordenamiento jurídico español ya prevé los medios para determinar la relación paterno o maternofilial de manera respetuosa con la dignidad y libre desarrollo de la personalidad del niño o niña, cuestión examinada a continuación.

  • El interés superior de los niños y niñas

En el recurso también se alegaba que la denegación del reconocimiento de la sentencia extranjera no respetaba el interés de los niños, invocando varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en las que se declaraba que “la imposibilidad general y absoluta de obtener un reconocimiento de la relación entre un niño nacido mediante subrogación en el extranjero y la madre de intención” tiene un “impacto negativo” sobre la infancia.

Al respecto el TS señala que las sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014 (casos Menesson c. Francia y Labassee c. Francia) ya habían sido analizadas por el mismo en su auto de 2 de febrero de 2015. En él se ponían de manifiesto las diferencias entre los casos mencionados y la jurisprudencia española, declarando que en España:

  • En caso de existir relación biológica entre uno de los progenitores de intención y el niño o niña, es posible determinar la filiación. En todo caso, de haberse formado un núcleo familiar “de facto”, podría optarse por la adopción o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, por el acogimiento.
  • Asimismo, una vez determinada la filiación de cualquiera de las formas mencionadas, el niño o niña obtiene la nacionalidad española y puede heredar en calidad de hijo o hija.
  • Y, en tercer lugar, que los tribunales deben tener en cuenta el interés superior del menor, evitando en todo caso su desprotección.

Además, recuerda el TS que la concreción de lo que constituye ese interés no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los comitentes, sino teniendo en cuenta los valores asumidos por la sociedad y contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia.

Por ello, concluye que la protección del interés de los niños no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación subrogada, sino que habrá de partir de la ruptura de todo vínculo con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en el que se encuentren integrados.

Por todo ello, el Tribunal desestima el recurso de casación.

LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y EUROPEO

Para abordar el marco jurídico aplicable en el ordenamiento jurídico español en materia de gestación subrogada es necesario examinar en primer lugar los distintos estándares internacionales al respecto.

En ese sentido, en el ámbito de las Naciones Unidas, partimos de la Convención sobre los Derechos del Niño, y concretamente de su art. 3 sobre la consideración del interés superior en todas las medidas que concierne a la infancia. Otras disposiciones que se invocan son los arts. 7 sobre el derecho a ser registrado inmediatamente después de su nacimiento y a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, y 9 sobre el derecho a no ser separados de sus padres salvo que ello sea necesario en atención a su interés superior.

Por su parte, la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, trata la gestación subrogada en dos de sus informes ante el Consejo de Derechos Humanos: por un lado, en su Estudio de la gestación por sustitución y la venta de niños (2018), donde analiza situaciones en las que los contratos de maternidad subrogada constituyen venta de niños; y, por otro, en el Estudio sobre las salvaguardias para la protección de los derechos de los niños nacidos mediante contratos de gestación por sustitución (2019), en el que distingue las posibles vulneraciones de derechos de la infancia en esos casos y propone unas salvaguardias mínimas para su protección.

Respecto al Consejo de Europa, si bien en 2015 se nombró a una Relatora especial sobre cuestiones éticas de derechos humanos relacionados con la gestación subrogada, la división entre los parlamentarios para abordar este tema ha impedido la adopción de resoluciones que plantearan compromisos políticos relacionados con la prohibición o regulación de esta práctica.

Así, esta Relatora termina cambiando su enfoque y en 2016 aborda los derechos de la infancia que nace por gestación subrogada desde la perspectiva de su interés superior en el informe Children’s rights related to for-profit surrogacy.

Esta falta de posicionamiento no ha impedido que el TEDH aborde casos relacionados con la gestación subrogada. En sus decisiones, el Tribunal evita pronunciarse acerca de la necesidad de prohibirla, dejando la decisión al margen de apreciación de los Estados, y se centra exclusivamente en las cuestiones jurídicas; concretamente, sobre el reconocimiento de la filiación en los países de origen de los padres de intención cuando en ellos está prohibida esta práctica. En ese sentido, ha considerado necesario valorar las circunstancias individuales de cada caso para decidir si la actuación del Estado es legítima, en virtud del derecho a la vida familiar o a la vida privada, consagrado en el art. 8 CEDH.

En cuanto a la Unión Europea, aunque la Comisión es reacia a involucrarse en estas cuestiones, el Parlamento Europeo sí se pronuncia en el marco de alguno de sus Informes anuales sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la UE, aprobados cada año. En particular, ha condenado la práctica de la gestación subrogada en los informes de 2014, 2017, 2021 y 2023. En 2021 también reclamaba un marco jurídico europeo para hacer frente a las consecuencias negativas que esta práctica trae consigo. 

Así, en 2024 se aprobó la Directiva 2024/1712, que ha incluido como uno de los delitos recogidos en la legislación europea contra la trata la explotación de la gestación subrogada. En el considerando 6 se indica que la Directiva tiene en su punto de mira a quienes coaccionan o engañan a mujeres para que actúen como madres subrogadas.

LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA

Por su parte, el ordenamiento jurídico español cuenta con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que declara en su artículo 10.1 la nulidad de los contratos de gestación subrogada; así como con la reciente modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, promovida por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que reiteró la nulidad de pleno derecho de este tipo de contratos.

Sin embargo, la gestación subrogada sigue sin ser una práctica ilegal en España y, por tanto, no existe sanción alguna al respecto; únicamente no produce el efecto de que los comitentes sean reconocidos como progenitores del niño o niña por el Derecho español. Además, el apartado 3 del mencionado art. 10 de la Ley 14/2006 reconoce “la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

Ante la posibilidad de que los comitentes regresen a España junto a los niños y niñas, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En virtud de la misma, el nacimiento de éstos en el extranjero por gestación subrogada puede inscribirse en el Registro Civil español cuando exista resolución judicial extranjera acreditando su filiación, debiendo presentarse junto a la solicitud de inscripción. Esta decisión por la DGRN atendía a la protección del interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en estos contratos, especialmente la protección de las mujeres gestantes.

Sin embargo, ya en 2014 el Tribunal Supremo se enfrentó a la posición de la DGRN en su STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014 -cuyos fundamentos los reproduce la sentencia analizada-, declarando que la inscripción pretendida era contraria al orden público español.

A raíz de la misma, la DGRN declaró plenamente vigentes los criterios de la Instrucción de 2010 en una Resolución de Consulta de 11 de julio de 2014.

Y más adelante, en 2019, emitió una nueva Instrucción de 14 de febrero de 2019 sobre actualización del régimen registral, que abría la puerta al reconocimiento de la filiación en aquellos casos en los que se careciera de resolución judicial si se cumplía una serie de requisitos, como la vinculación genética con el niño o niña.

A pesar de ello, el criterio mantenido por el Tribunal Supremo fue reiterado en la STS 277/2022, de 31 de marzo de 2022 y, como se ha indicado, en la sentencia de 2024. En consecuencia: de un lado, la inscripción de la filiación en estos casos es contraria al orden público español y, de otro, en nuestro ordenamiento jurídico existen fórmulas alternativas para acceder a la filiación, como son la paternidad biológica, la adopción o el acogimiento 

En definitiva, en España, el régimen registral de la filiación de los niños y niñas nacidos por gestación subrogada continúa siendo difuso, coexistiendo criterios enfrentados, con la consecuente inseguridad jurídica que ello conlleva y que en último término puede afectar a aquellos cuyos intereses deben ser tenidos en cuenta en mayor medida: la infancia y las mujeres gestantes.

Autora: Isabel Hernández – Legal trainee at Medusa Human Rights Law and Consulting firm.

Otros análisis jurisprudenciales:

Picture of MEDUSA DERECHOS HUMANOS Abogadas y Consultoras

MEDUSA DERECHOS HUMANOS Abogadas y Consultoras

MEDUSA es un equipo de abogadas y consultoras especializadas en derecho internacional de los derechos humanos.